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87命令划定采购人卖力资历检查,那出了错怎么布施?
2017-09-26 09:57  

法》第二十三条、《货色和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十四条受权由卖力资历检查事情,这很好地表现了的主体义务,但同时也增大了采购人直面资历检查毛病的风险。很多采购人也暗示担心:一旦理论中呈现资历检查毛病,该如何处置?在此,经由过程对采购人资历检查中能够呈现的毛病范例、发明的工夫节点等成绩停止阐发,并对资历检查毛病各类情况的处置办法停止讨论,期望惹起采购人对的高度正视,催促采购人提高采购业务水平和专业本质,以顺应法律法规对采购人主体义务逐渐强化的趋向。

一、采购人资历检查毛病分类——两种情况

(一)根据资历检查的毛病缘故原由,能够分为以下两种情况。

一是,投标文件“该当不合格却及格”。

此种情况又可细分为三类状况:

①包罗“该当不合格却及格”的“及格投标人”在内时仅三家;

②以“该当不合格却及格”的投标人的投标报价作基准价计较所有投标人报价得分;

③非上述两种情况的“该当不合格却及格”。

二是,投标文件“该当及格却不合格”。

(二)、根据采购人资历检查毛病被发明工夫--三种情况

一是评委会评标时发明;

二是收回前发明;

三是收回后发明。

二、采购人资历检查毛病处置原则--有错必纠+最小丧失

采购人呈现资历检查毛病时的根本处置原则,该当是在“公然、公允、公平、诚实信用”前提下的“有错必纠”原则和“趋利避害”原则。

所谓“有错必纠”原则,实质上就是合法性原则,既统统采购举动和活动均该当成立在合法性的前提之下。

所谓“最小丧失”原则,也可理解为“制止过火”原则,即基于最有利于实现采购目标的角度,采纳须要步伐,将因采购人资历检查毛病形成的丧失降到最低。

法条根据:

87命令第七十八条 采购人、有以下情况之一的,由财政部门责令限日矫正,情节严峻的,赐与正告,对间接卖力的主管职员和其他间接责任人员,由其行政主管部门大概有关构造赐与处罚,并予传递……

(一)违背本法子第八条第二款划定的;

(二)设定最低限价的;

(三)未根据划定停止大概资历检查的;

(四)违背本法子划定肯定招标文件售价的;

(五)未按划定对开标、评标活动停止全程灌音录相的;

……

三、采购人资历检查毛病处置办法--差别情况+差别节点

按资历检查毛病差别情况的处置办法

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按资历检查毛病发明差别工夫的处置办法

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四、采购人资历检查毛病的处置道理--正当公道+效益本钱

理论中,可能会有业界偕行对上述处置方法不认同,以为上述触及从头评审的处置方法,不符合87命令第六十四条第一款划定。

87命令第六十四条第一款

评标成果汇总完成后,除以下情况外,任何人不得修正评标成果:

(一)分值汇总计较毛病的;

(二)分项评分超越评分标准范畴的;

(三)成员对客观评审身分评分不一致的;

(四)经认定评分畸高、畸低的。

假如从87命令这一条目动身,资历检查毛病不能从头评审,那如何处置呢?

有学者以为既然无法从头评审,又属于经矫正后会影响中标成果的情况,该当根据《施行条例》第七十一条处置,即假如不影响评标基准价的,顺延第二名,假如影响的,废标后从头招标。

但关于上述概念,笔者不予以认同,来由以下:

1.从汗青风俗的角度看

仔细的采购从业人员会发明:财政部早在《关于进一步规范当局采购评审事情有关成绩的告诉》(财库[2012]69号)中有明白划定“评审成果汇总完成后,采购人、和评审委员会均不得修正评审成果大概要求从头评审,但资历性查抄认定毛病、分值汇总计较毛病、分项评分超越评分标准范畴、客观分评分不一致、经评审委员会分歧认定评分畸高、畸低的情况除外。呈现上述除外情况的,评审委员会该当现场修正评审成果,并在评审陈述中明白纪录。”比照87命令第六十四条第一款,会发明资历性查抄认定毛病这一本能够从头评审的情况被打消了,也就是说二者发作了法令抵触,如何合用呢?

87命令属于部门规章,财库[2012]69号文属于规范性文件,规章的法律效力层级高于规范性文件,根据上位法优先原则,二者对统一事项划定不一致时,以上位法优先。

有人会问,既然以87命令划定为准,87命令又看似打消了资历检查毛病能够从头评审的情况,又该如何处置呢?

笔者以为,87命令并没有本质打消资历检查毛病需求从头评审的划定,他只是将财库[2012]69号文划定的能够从头评审的五种情况在两个处所别离予以划定,第一处是第六十四条第一款,划定了四种情况,且这四种情况针对的均为评委出错的情况;第二处是划定在第七十八条,针对的是采购人资历检查毛病的情况,为何划定在这个地方呢,由于资历检查权曾经给了采购人而不再是评标委员会,唯一遗憾的是第七十八条对矫正办法没有作出具体划定。

2.从对“责令矫正”的了解角度看

按照87命令第七十八条,关于采购人发作资历检查毛病的,起首要求采购人矫正,何为“矫正”,准确的了解该当是“改为准确的成果”。

第七十九条,更是明白指出,“经矫正后仍旧影响大概能够影响中标成果的,按照《》第七十一条划定处置”,弦外之音,经矫正当前不影响中标成果的,不必按照条例第七十一条处置。

那这种情况到底该如何矫正呢?

笔者以为该当矫正的内容包罗两个层面:

一是,矫正采购人的资历检查成果;

二是,矫正因资历检查毛病而得出的毛病评审结论。

有人以为,第七十八条不是只说了责令采购人改正吗,没说让评标委员会改正啊,这是对评标委员会事情性子的一种曲解,评标委员会受采购人的拜托利用评审权柄,因而责令采购人矫正,而采购人因法律规定无法间接利用矫正任务的,该当由有权利用矫正任务的委托人评标委员会利用。

3.从法条抵触处置原则角度看

稳健新采购概念的学者以为:只如果触及矫正因资历检查成果毛病招致的毛病评审结论,就实质上组成了从头评审,不符合87命令第六十四条第一款的划定。

假如零丁看87命令第六十四条第一款,采购人资历检查毛病的情况,确实不是从头评审的法定情况。但从87命令第七十八条看,假如要矫正,且不影响成果的公允公平,就一定触及从头评审。很明显,在此两个法条打斗,且未明白划定如何合用,从法律上讲,这属于法令破绽。那么,理论中该如何补偿这个法令破绽呢?

笔者以为,关于法令破绽的补偿有两个原则:一是,“有法条依法条,无法条依风俗,无风俗依法理”;二是,抛开笔墨释义法,用体系注释法将法条置于全部立法目标、立法原则、立法布景等角度来思索,探访成绩的根源。

从法理上讲,按照“谁抱病谁注射”的原则,资历检查毛病是采购人造成的,没须要以从头招标方法由投标报酬之买单。如许做,一方面不利于提拔采购服从;另一方面,因为第二次潜伏供应商还能够是到场第一次招标采购的供应商,经由过程第一次开标,投标人的投标报价曾经公然,这能够激发两个倒霉结果,即可能性增大和价钱不合理(有合作优势的,在晓得竞争对手的报价后会合时调高本人的投标价钱,而没有合作优势的能够歹意低价谋取中标)。

从体系注释法的角度看,87命令出台的目标是标准采购当事人的采购举动,保护各方当事人的合法权益。在采购活动中,采购人处于强势职位,需求经由过程一些法式来标准和束缚采购人的举动,因而,当采购人发作资历检查毛病时,假如不让评委从头评审,不利于保护投标人的合法权益,违背了立法初志。采购人也能够操纵此破绽经由过程成心资历检查毛病到达从头招标的不法目标,同时,不得不指出,从《当局采购法》的立法目标看,接纳招标方法是为了提高采购服从,抛开不法身分,从头评审与从头招标比拟,一方面从头评审更节省采购本钱,另一方面第一次投标报价常常是投标人最理性的投标报价,因而从头评审更有利于提高采购服从和效益。

文章滥觞:当局采购信息网

文章作者:蒋纪华

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